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全面依法治國背景下行政“黑名單”制度及其法律規制

發布日期:2020-06-08信息來源:源點信用字號:[ ]



在未來完善“黑名單”立法制度的過程中,應通過更高層級的法律創設新的懲戒手段,統一規范“黑名單”制度內容,推動聯合懲戒強制落地;聚焦嚴重失信行為,明確“黑名單”評定標準與強化規范管理;完善異議申訴程序與強化信用修復,實現程序正義;在加強智慧監管的同時,細化聯合懲戒舉措,增強信用聯合懲戒舉措的強制力。

構建“黑名單”制度,對于加強事中事后監管、確保社會經濟秩序的良好運行尤為重要。在構建“黑名單”管理制度過程中,各地均在進行有益地探索與嘗試。

雖然其成效尚未彰顯,但通過對該類規范性文件進行細致地梳理與比較分析,能夠總結“黑名單”管理制度的合理經驗,最終為國家層面正式出臺“黑名單”管理制度提供智識上的參考。

一、制度樣態:“黑名單”制度的文本梳理

(一)實證分析的文本來源

選取了51 份省級以上部門制定的文件加以研究,并對其中與“黑名單”制度高度相關的文本進行全文分析(見表1)。

從文本內容來看,有36 份文件對“黑名單”制度加以規定,其中24 份文件標題明示了其“黑名單”制度的屬性,12 份文件標題以“失信懲戒”“信用管理”等關鍵詞為核心,在其正文內均對“黑名單”作出了制度性安排;15 份文件并未提及“黑名單”制度,多以失信信息、警示信息等為研究對象,但由于其與信用懲戒聯系緊密,對“黑名單”制度的構建也有裨益,故納入本文研究范圍。

?從文本所屬性質來看,屬于地方性法規的文本5 份,占比10%;屬于規章的文本6 份,占比12%;屬于部門規范性文件的文本4 份,占比8%;屬于地方規范性文件的文本36 份,占比70%。

從文本適用領域來看,有28 份是省市級政府制定或同意印發的、該地政府所屬行政機關均需遵照執行的綜合性文本;有23 份是政府部門制定、并主要在該部門監管領域內實施的單一文本。

(二) ?制度視野下的“黑名單”文本特點

1.從公告宣示屬性向信用懲戒屬性轉變。

對于“黑名單”的定性,在理論界有不少爭議,主要集中于行政處罰、行政指導、行政強制幾種定性。

其中,行政指導與行政強制的定性,主要與“黑名單”的公告宣示性質息息相關,即一方面指導社會主體在已有風險預警的前提下合理選擇服務和產品;另一方面通過引導社會主體用腳投票,給失信主體施加精神壓力和現實阻力,迫使失信主體糾正失信行為。

而行政處罰的定性主要與“黑名單”的信用懲戒性質息息相關,即“黑名單”制度將通過強制性的行政性約束、市場性約束、行業性約束來懲戒失信行為人。

2. 從單一性制裁向信用分級制裁轉變。

行之有效的“黑名單”制度是“看得見的手”和“看不見的手”共同作用所形成的。

目前來看,“看得見的手”在不斷擴張其懲戒范圍,從單一性地制裁轉化為信用分級制裁。在36 份文件中,沒有對失信行為進行分類,而在嚴重違法違規、“食安部門認為有必要”等不確定概念上判斷“黑名單”范圍的有17 份文件。這17 份文件均是某個政府部門制定的主要在其自身監管領域適用的文件。而在將失信行為進行等級劃分的基礎上定義“黑名單”范圍的文件有17 份,其中有15 份文件是省市政府制定或同意印發的、在其轄區范圍內所有行政機關均需遵照執行的綜合文件。

作為適用范圍更廣的綜合領域的規范性文件,更多地采取了信用分類分級的做法,只將失信程度更為惡劣嚴重的行為納入“黑名單”管理,并匹配與之對應更加嚴厲的制裁措施。

二、制度困境:“黑名單”制度的現狀檢視

(一)“黑名單”評價標準不一作為

“黑名單”制度的基石,如何確定應納入“黑名單”管理的行為,是首要問題。但從文本來看,各地區各單位對“黑名單”行為的評價標準不一致。

以“拖欠稅款、員工工資或者社會保險費”事項為例,《江蘇省社會法人失信懲戒辦法(試行)》第二十一條用“時間長短”來衡量嚴重與否,“6 個月以上的”認定為嚴重失信;但《江西省企業信用行為聯合激勵與懲戒暫行辦法》第十三條,則采取了“時間+金額”的方式衡量嚴重與否,“數額巨大,拖欠時間超過6 個月”的認定為嚴重失信;而《內蒙古自治區社會法人失信懲戒辦法(試行)》第十四條則采取了“金額大小”的標準衡量嚴重與否,“數額較大”的就認定為嚴重失信。

同時,由于“黑名單”認定標準不一,在設定“黑名單”期限上也存在較大差異,從6 個月到7 年不等。這種雜亂無序性,導致了實踐的混亂與不公正。

(二)異議申訴程序安排不足

權利限制與保護要保持一種動態的平衡,這也是程序正當的要求。

對于“黑名單”制度而言,若其真動修復不良信用作出規定的14 份,超過了四分之一;對主動修復不良信用作出制度安排的24 份,但只有4份文件對不得予以信用修復的情況作出了細致規定。

(三)信用修復對應的法律效果。

在24 份涉及主動修復不良信用的文件中,未提及主動修復不良信用法律效果的9 份,占比高達37.5%;明確規定信用修復后不再作為或者等同于不再作為聯合懲戒對象的9份,占比37.5%;明確規定信用修復后減輕或解除相關懲戒的3 份,占比12.5%;將信用修復情況予以標注的2 份,占比8.3%;明確規定信用修復后下降信用風險類別的只有1 份,占比4.2%。

(四)聯合懲戒落地效應滯后

“黑名單”制度能否有效運行,核心要點在于懲戒能否按照預期及時落地。

但當前的制度文本在構建強有力的聯合懲戒機制方面仍顯不足,很多聯合懲戒仍然停留在抽象的字面上,離聯合懲戒舉措的具象化有較大距離。

一方面,受制于立法權限問題,大部分政府部門制定的有關“黑名單”制度的文件,難以有效對其他單位采取聯合懲戒措施作出強制性規定,從而導致采取聯合懲戒時的任意性和隨意性,影響了“黑名單”制度的實效性與規范性。

另一方面,雖然省市級政府制定或同意印發的綜合性文本能夠對全體行政機關實施聯合懲戒做出規定,但出于審慎性原則,大部分綜合性文件都只是籠統規定了懲戒措施的種類。這種有意的留白,在配套制度缺失的情況下,影響了“黑名單”制度應有功效的實現,“一處失信,處處難行”的協同聯合懲戒局面難以形成。

三、體系構建:“黑名單”制度的理想出路

(一)提升法律規范層級與強化文本統一

第一,“黑名單”制度下的部分懲戒手段需要更高層級的法律創設。

構建“黑名單”制度,其目的就在于對嚴重的信用失范行為苛以更為全面、更為長期的懲戒。這種懲戒不隨單次的行政處罰而消失,而是在法定期限內長期隨附于商事主體的存續,其震懾效果較之傳統的處罰手段更為嚴厲。因此,對于懲罰性的“黑名單”,需要進行法律規制,堅持形式的合法性,應當將其列為《行政處罰法》中的“其他行政處罰”。

這意味著地方立法沒有創設懲罰性“黑名單”的權限,需要以法律或者行政法規作為依據,創設新的懲戒手段。

第二,通過“黑名單”制度懲戒失信行為需要更高層級的法律統一標準。

高層級的政策對低層級的政策起到指導作用,其制定和發布主體的級別越高,則“政策力度”越大,從而確保政策目標的下達和低層級主體配合的程度,即對整個體系的政策協同情況有正向促進作用。

在“黑名單”制度創設初期,通過更高層級的立法將市場主體信用行為約束在統一的規則之下,避免各地區各部門因各自為政而減損“黑名單”制度的信譽與權威,避免商事主體在各行其是的規范性文件面前無所適從。

第三,“黑名單”制度所規定的制裁后果需要更高層級的法律強制落地。

當前的“黑名單”法律制度尚不完善,即便是地方性法規、行政規章、地方政府規章對失信行為加以了規范,但由于缺乏具有現實操作性的配套制度,很多屬于“黑名單”的行為并未有效受到聯合懲戒。

為了減少地方部門的自由裁量權,減少制裁過程中的權力尋租,提升信用懲戒的剛性約束,有必要通過更高層級的法律予以規范。

(二)明確“黑名單”評定標準與強化規范管理

在失信的懲戒后果不明確、守信的激勵作用不明顯的制度環境下,經濟主體不能對自己的守信利益或失信損失進行合理預期,那么人們追逐短期利益的自利傾向就會逐漸嬗變成為機會主義傾向。

若不能將“黑名單”的認定標準加以明確與統一,不同地區不同商事主體同樣的違法失信行為會獲致差異性較大的信用評價,同一商事主體的同個違法失信行為也可能會在不同地方和不同部門獲致差異性較大的信用評價,這顯然與公平正義的觀念背離,更會在推進過程中遭遇商事主體的抵觸與誤解。從已有的制度經驗出發,可以在區分失信行為信用等級的基礎上,界定“黑名單”的行為范圍。

畢竟,從字面意義上理解,“黑名單”制度應該是失信懲戒制度中最為嚴厲的法律制度,應當與信息主體違法、違約行為的性質、情節和社會危害程度相適應,主要關注嚴重的失信行為,這也符合比例原則的基本遵循。

同時,正由于“黑名單”制度的懲戒對象是嚴重失信行為,其制裁后果特別嚴厲,因此在確定嚴重失信行為的范圍時,應該更多地采取列舉式的方式加以規范。

最后,“黑名單”的實施過程難免也會出現錯誤,而這種錯誤同樣會給商事主體造成損失。因此,需要規定因信用記錄錯誤應承擔的法律責任。

(三)完善異議申訴程序與強化信用修復

第一,完善事前異議程序。

與傳統行政處罰相比,“黑名單”制度下的懲戒手段制裁更為嚴厲、時間更為持續、范圍更為廣泛,其本身就是對商事主體違法失信行為的一種再制裁、再懲戒。

因此,在將商事主體及其行為納入“黑名單”管理之前,也需要遵循行政處罰法的程序要求。且在告知程序方面,不宜徑直訴諸公告途徑,而應優先采用書面的直接送達告知,遵循訴訟送達的基本規則。

如果有可能,可以在制度設計上與行政處罰程序無縫銜接,避免程序上的重置與浪費,即可以在處罰告知階段,一并告知納入“黑名單”管理的相關事宜,同時可以在處罰決定書上加上納入“黑名單”管理的具體內容。

第二,完善異議停止執行程序。

與傳統行政處罰相比,“黑名單”制度下的社會性懲戒效能難以量化,“黑名單”懲戒手段所造成的損害更加不可逆轉,因此在決定將其納入“黑名單”管理之后應該更為審慎地保障當事人的異議權利,盡最大可能減少錯誤“黑名單”公布之后對當事人的權利損害。

為了避免在異議期間內因錯誤實施“黑名單”納管行為給當事人造成難以彌補的損害后果,異議期間內應以暫停發布“黑名單”、暫停實施聯合懲戒為原則。

第三,完善信用修復程序。

從教育規范的目的出發,信用修復程序是幫助企業改正錯誤、修正污點、重新發展的重要程序,是信用懲戒“治病救人”政策的程序具象化。

因此,必須建立相應的信用修復程序,就信用修復的申請程序、考核程序、異議申訴程序等作出明確具體的規定,使失信主體能夠通過更加主動地自我完善來修復被破壞的信用環境,大力促進失信主體通過糾錯步入誠信守約的軌道,持續推動信用體系的有效建立。

(四)細化聯合懲戒舉措與強化智慧引領

第一,強化信用聯合懲戒舉措的強制力。

對于行政機關而言,落實“黑名單”制度中的懲戒要求,既是行政權力的體現,更是行政職責之所在。在行政決策的過程中,哪些失信主體和失信行為需要實施聯合懲戒,失信主體和失信行為需要實施何種聯合懲戒決策,都應該是明確而具體的,行政機關不應該有更廣泛的自由意志。

因此,必須通過立法的形式梳理并建立聯合懲戒清單,明確懲戒對象、懲戒行為、懲戒時限、懲戒方式、懲戒程序等具體內容,將行政機關的權力關進法治的籠子。

第二,突出信用聯合懲戒的信息化支撐。

長期以來,我國一直盛行一種靜態的信用觀。例如,將公司的信用凝固為公司注冊資本的多少;習慣于用過去的凈資產來衡量最近股權轉讓的價格等。

這種靜態的監管模式,未能客觀、全面地反映企業信用狀況。實施聯合懲戒的關鍵之一就是要將失信主體的失信信息進行動態反映與實時公示,其基礎就在于信用信息的實時共享與無縫流轉。

這就需要打破當前的信息壁壘,依托全國統一建設的信用信息系統,全方位、全領域、全業務、全鏈條、全過程地歸集“黑名單”信息,最廣泛、最及時、最快速地共享各地各部門認定的“黑名單”信息,為有效實施信用聯合懲戒打下良好基礎。

第三,創新信用聯合懲戒的流程再造。

通過信息化、智能化對相關行政決策程序進行流程再造,將對應的“黑名單”信息自動嵌入審批監管、申報評定、獎勵服務等工作流程中,智能提示并強制政府機關、事業單位、行業協會、金融機構等實施聯合獎懲,確保強制獎懲事項即時有效落實到位。

例如,注冊登記營業執照幾乎已經實現了網上全流程操作,那么對于實現“禁止擔任法定代表人”的懲戒措施而言,就需要在網上辦理注冊登記時將法定代表人姓名與“黑名單”數據庫進行比對,第一時間作出準確判斷。這也是減少自由裁量、實現公平正義的發展方向。





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